Instemmingsrecht OR

Het instemmingsrecht van de OR

Naast het adviesrecht kent de wet de ondernemingsraad (OR) een nog verderstrekkende bevoegdheid toe, namelijk het instemmingsrecht. Voor bepaalde voorgenomen besluiten (regeling of beleid) van een ondernemer geldt dat instemming van de OR vereist is. In dit artikel wordt het volgende besproken:

Besluiten waarvoor instemming van de OR nodig is

De voorwaarden en vereisten voor een instemmingsaanvraag

De juridische mogelijkheden van de ondernemer indien de OR niet instemt

De juridische mogelijkheden van de OR indien de ondernemer zonder instemming een besluit doorvoert

Een (smeuïg) voorbeeld uit de praktijk

Besluiten waarvoor instemming van de OR nodig is

Instemming van de OR is vereist bij elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:

regelingen op grond van een pensioenovereenkomst, een winstdelingsregeling of een spaarregeling;

Het instemmingsrecht voor regelingen op grond van een pensioenovereenkomst geldt vanaf 1 oktober 2016. Daarvoor was het instemmingsrecht beperkt tot regelingen met betrekking tot de pensioenverzekering. Met deze wetswijziging geldt dat het instemmingsrecht ziet op de pensioenregeling (de regeling die voor de werknemer geldt) en de uitvoeringsovereenkomst (de overeenkomst tussen de organisatie en de pensioenuitvoerder) voor zover het voorgenomen besluit invloed heeft op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Dus stel dat een ondernemer voornemens is de pensioenpremie zoals die is opgenomen in de regeling te wijzigen, dan geldt dat de OR met die voorgenomen wijziging moet instemmen. Indien het pensioen geregeld is in en verplicht is op grond van een cao dan geldt er overigens geen instemmingsrecht. Dit wordt ook wel het primaat van de cao genoemd.

Verder geldt bij een voorgenomen vaststelling, wijziging van een winstdelingsregeling of een spaarregeling dat de OR instemmingsrecht heeft.

een arbeids- en rusttijdenregeling of een vakantieregeling;

Bij een arbeids- of rusttijdenregeling gaat het niet om de bepaling van de arbeidsduur, maar wel om een regeling die bepaalt op welke uren wordt gewerkt. Ook een regeling met betrekking tot arbeidsduurverkorting (ADV) valt onder het instemmingsrecht. Voor wat betreft het instemmingsrecht met betrekking tot een vakantieregeling geldt ook dat het daarbij niet gaat om de bepaling van de vakantie, maar wel om een regeling die bepaalt op welke dagen vakantie wordt genoten.

een belonings- of een functiewaarderingssysteem;

Onder een beloningssysteem valt niet de hoogte van de beloning, maar de wijze waarop beloningen berekend en functies gewaardeerd worden. In zijn algemeenheid geldt dat de OR geen instemmingsrecht heeft als het gaat over primaire arbeidsvoorwaarden. Bij het wijzigen van een beloningssysteem doet zich dan ook vaak de vraag voor of de OR wel of geen instemmingsrecht heeft. De opvattingen in de rechtspraak zijn hierover ook verdeeld, hetgeen het er niet eenvoudiger op maakt. Zowel de ondernemer als de OR hebben er derhalve belang bij zich daarover goed te laten informeren/adviseren.

een regeling op het gebied van arbeidsmarktomstandigheden, het ziekteverzuim of het reintegratiebeleid;

Bij arbeidsomstandighedenbeleid gaat het om aangelegenheden die te maken hebben met de veiligheid, de gezondheid en het welzijn in verband met het werk. Overigens geldt dat de OR ook op grond van de Arbeidsomstandighedenwet over bepaalde onderwerpen een instemmingsrecht heeft. Hier zou dus sprake kunnen zijn van een samenloop/overlap.

Onder een regeling op het gebied van ziekteverzuim of het reintegratiebeleid vallen regels die de werkgever wil opstellen om ziekteverzuim terug te dringen of het vaststellen, wijzigen of intrekken van een verzuimreglement.

een regeling op het gebied van aanstellings-, ontslag- of bevorderingsbeleid;

Onder een aanstellingsbeleid vallen regels die de ondernemer stelt ten aanzien van sollicitatieprocedures, aannemen van bepaalde categorieën werknemers, soort aanstellingen etc. Het ontslagbeleid heeft betrekking op regels met betrekking tot de uitstroom van personeel. In dat kader kan het zo zijn dat er een sociaal plan geldt. Hiervoor geldt dat de OR ook een adviesrecht heeft.

een regeling op het gebied van personeelsopleiding;

Indien de ondernemer voornemens is een regeling op te stellen die betrekking heeft op de opleiding van het personeel, dan geldt dat hierover instemming van de OR gevraagd dient te worden.

een regeling op het gebied van personeelsbeoordeling;

Vaak geldt er binnen een organisatie een vaste cyclus van functionerings- en beoordelingsgesprekken. Indien de ondernemer deze regeling wil vaststellen, wijzigen of intrekken dient daarvoor instemming van de OR te worden gevraagd.

een regeling op het gebied van bedrijfsmaatschappelijk werk;

Het beschikbaar stellen, stopzetten of uitbesteden van het bedrijfsmaatschappelijk werk kan instemmingsplichtig zijn.

een regeling op het gebied van werkoverleg;

Naast het instemmingsrecht bij het vaststellen, wijzigen of intrekken van een regeling op het gebied van werkoverleg heeft de OR op grond van de wet (artikel 28 lid 2 WOR) ook de taak werkoverleg zoveel mogelijk te bevorderen.

een regeling op het gebied van de behandeling van klachten;

Bij een vaststelling, wijziging of intrekking van een dergelijke regeling zal de OR dus vooraf geraadpleegd moeten worden.

een regeling omtrent het verwerken van alsmede beschermen van de persoonsgegevens van de in de onderneming werkzame personen;

Met de invoering van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) binnen Europa is de privacy van de werknemers ineens weer actueel geworden. Zo zal de ondernemer op grond van de AVG (in een privacyreglement en/of register van verwerkingsactiviteiten) moeten vastleggen welke persoonsgegevens van de werknemer worden bewaard, hoe deze worden verzameld, waar deze persoonsgegevens worden bewaard, hoelang en hoe deze gegevens worden beveiligd. Een dergelijke regeling zal ter instemming aan de OR moeten worden voorgelegd.

een regeling inzake voorzieningen die gericht zijn op of geschikt zijn voor waarneming van of controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de in de onderneming werkzame personen;

Hierbij valt te denken aan het plaatsen van camera’s of tijdsregistratiesystemen. Indien met instemming van de OR regels zijn opgesteld voor het gebruik van camerabeelden, kan daar door de ondernemer niet van worden afgeweken zonder daarvoor eerst weer de OR te raadplegen.

een procedure voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet Huis voor klokkenluiders.

In de Wet Huis voor Klokkenluiders is opgenomen dat een werkgever bij wie in de regel ten minste 50 personen werkzaam zijn (waarvoor dus ook een verplichting geldt om een OR in te stellen) een procedure dient vast te stellen voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie. Hiervoor gelden een aantal wettelijke vereisten (vertrouwelijkheid, rechtsbescherming van de klokkenluider etc). Deze regeling zal vooraf ter instemming aan de OR moeten worden voorgelegd.

De voorwaarden en vereisten voor een instemmingsaanvraag

Voorwaarden/vereisten

Voorts gelden op grond van de WOR de volgende voorwaarden/vereisten indien een ondernemer een besluit wil nemen dat instemmingsplichtig is:

het voorgenomen besluit moet schriftelijk aan de OR worden voorgelegd;
daarbij dient een overzicht verstrekt te worden van de beweegredenen en de gevolgen die het besluit naar verwachting zal hebben voor het personeel;
er dient tenminste éénmaal een overleg te zijn gepleegd met de OR over het voorgenomen besluit;
de OR deelt zo spoedig mogelijk, schriftelijk en met redenen omkleed, zijn beslissing mee;
na het besluit van de OR deelt de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de OR mee welk besluit de ondernemer heeft genomen en met ingang van welke datum het besluit wordt uitgevoerd. Dit betekent overigens dat een besluit niet met terugwerkende kracht kan worden ingevoerd.

Primaat Cao

Van belang is verder dat de OR géén instemmingsrecht heeft indien de betreffende aangelegenheid al inhoudelijk is geregeld in een Cao. Dit wordt ook wel het primaat van de cao genoemd. Dus stel dat in de Cao een regeling wordt opgenomen op het gebied van personeelsbeoordeling, dan heeft de OR op dat punt niet ook nog een instemmingsrecht.

Verplichte deelneming pensioenregeling

Instemming is ook niet vereist als het gaat om een verplichte deelneming aan een bedrijfstakpensioenfonds. Deze verplichte aansluiting vloeit rechtstreeks voort uit de wet/cao waardoor de OR geen instemmingsrecht heeft (of kan hebben).

De juridische mogelijkheden van de ondernemer indien de OR niet instemt

Vervangende toestemming van kantonrechter

Indien de OR niet instemt met een bepaald voorgenomen besluit van de ondernemer, dan kan de ondernemer bij de kantonrechter vervangende toestemming vragen om het besluit te nemen. De kantonrechter zal deze vervangende toestemming slechts geven indien:

de beslissing van de OR om geen instemming te geven onredelijk is of;
het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.

Op deze wijze kan de OR alsnog buiten spel worden gezet.

De juridische mogelijkheden van de OR indien de ondernemer zonder instemming een besluit doorvoert

Beroep op nietigheid besluit

Een besluit dat wordt genomen zonder toestemming van de OR of de kantonrechter is nietig. Hiervoor is wel vereist dat de OR tegenover de ondernemer schriftelijk een beroep heeft gedaan op de nietigheid! Let op: hiervoor geldt een termijn van een maand nadat de ondernemer het besluit kenbaar heeft gemaakt of een maand nadat het de OR is gebleken dat uitvoering of toepassing aan het besluit wordt gegeven. Voor de OR is dus van belang deze termijn goed in de gaten te houden.

Het gevolg van de nietigheid is onder andere dat het besluit niet mag worden uitgevoerd of toegepast. Indien er reeds afspraken zijn gemaakt met de werknemers in het kader van het besluit dan leidt de nietigheid van het besluit er niet toe dat de afspraken met de werknemers ook nietig zijn. Het is voor de OR dan ook van belang daarop toe te zien. De volgorde zou moeten zijn; eerst instemming van de OR en dan afspraken maken met de werknemers.

Bemiddeling en bevel

De OR die tijdig de nietigheid van een besluit heeft ingeroepen kan een bemiddelings- of adviesverzoek indienen bij de bedrijfscommissie. Daarna kan de OR de kantonrechter verzoeken de ondernemer bevel te geven zich te onthouden van handelingen die uitvoering of toepassing geven aan het besluit.

Als de ondernemer van oordeel is dat de OR ten onrechte een beroep op de nietigheid heeft gedaan, dan hij de kantonrechter verzoeken dit uit te spreken.

Een (smeuïg) voorbeeld uit de praktijk

Wijziging alcohol- en drugsbeleid

Stena Line, een ferrymaatschappij, wil haar huidige drugs- en alcoholbeleid wijzigen in die zin dat het kantoorpersoneel en zeevarenden wordt verboden om alcohol en/of drugs te gebruiken, ook tijdens rusttijd. Onder de huidige regeling was het toegestaan om tijdens rusttijd (beperkt) alcohol te nuttigen.

Stene Line heeft de OR vervolgens verzocht in te stemmen met deze wijziging. De OR heeft niet ingestemd. Volgens de OR is een wijziging van het beleid een ongerechtvaardigde inbreuk op de privacy van de werknemers, werkt het huidige beleid uitstekend en zal het nieuwe beleid leiden tot heimelijk gebruik. Ook is er geen draagvlak voor dit beleid.

Stena Line stapt vervolgens naar de kantonrechter voor vervangende toestemming. Daarbij voert zij onder andere aan dat veiligheid aan boord essentieel is terwijl alcohol het beoordelingsvermogen en de reactiesnelheid beïnvloeden, dat ook bij andere Ferrymaatschappijen een volledig alcohol verbod geldt en dat bij incidenten zeer scherp en kritisch naar de rederijen wordt gekeken. Het is aan Stena Line om beleid te ontwikkelen om incidenten te voorkomen. Verder heeft zij belang bij het behoud van haar goede naam en wil zij haar arbeidsvoorwaarden harmoniseren.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter is van oordeel dat invoering van de maatregel een vergaande inbreuk op het privéleven van de zeevarenden zal zijn, gelet op de duur van de rusttijden en de duur van de reizen (maanden). Volgens de kantonrechter is de kern van het geschil de toespitsing op de veiligheid. De argumenten van Stena Line op dit punt wegen volgens de kantonrechter niet zwaarder dan de argumenten van de ondernemingsraad. De vervangende toestemming wordt dan ook niet verleend.

Conclusie

Stena Line kan het alcohol- en drugsbeleid niet wijzigen. De OR heeft op juiste gronden geen instemming verleend.

Wat kan Absolute Advocaten voor u doen?

De advocaten van Absolute Advocaten zijn gespecialiseerd in het medezeggenschapsrecht en hebben ruime ervaring op dit gebied. Dit betekent dat wij zowel de ondernemer als de OR kunnen adviseren en begeleiden in een advies- of instemmingstraject. Voor meer informatie of het maken van een kennismakingsafspraak kunt u contact opnemen met 026 32 59 023 of info@absoluteadvocaten.nl.

Deel deze pagina: